01單位出具的書面“情況說明”屬于證人證言,在無法核實來源及真實性的情況下,對其證明力不應認定最高人民法院認為,在本院再審期間,山西焦煤公司提供了肇慶公司 2014年5月7日出具給山西高院的《關于山西焦煤集團國際發展有限公司、日照港集團有限公司煤炭運銷部及肇慶市西江能源發展有限公司1760萬元煤炭合作糾紛的情況說明》,以及山西焦煤公司代理律師喬利剛向肇慶公司煤炭部門經理梁少鋒進行詢問形成的《調查筆錄》,以證明肇慶公司已經按山西焦煤公司的指示歸還了日照港運銷部1760萬元預付款。上述兩份證據均屬于證人證言,肇慶公司提供的《情況說明》無單位負責人及制作人員簽名或蓋章,在與本案同時審理的另一關聯案件中,肇慶公司作為當事人一方,自一審時起就沒有參加訴訟,人民法院亦無法與其取得聯系,相關訴訟文書均采用公告送達,對于另一證人梁少鋒,山西焦煤公司表示現已無法取得聯系,因此,上述證據的來源及真實性無法核實,且證據內容與肇慶公司交易時的財務憑證及款項往來憑證不符,故本院對其證明力不予認定。——日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發展股份有限公司借款合同糾紛案,載《最高人民法院公報》 2017年第6期。02通過對證人身份、證言內容與待證事實的關系等方面對不同證人證言證明效力進行判斷揚州市中級人民法院認為,上訴人狄平自訴爭房屋出賣前至本案訴訟發生時一直與上訴人丁齊元、管耘共同居住,應當認定三人系共同居住的家庭成員。狄平將訴爭房屋鑰匙、產權證書均交由丁齊元持有,并事實上交付給被上訴人萬學全、萬兵,且在房屋轉讓后至訴訟發生時約12年的時間內從未對訴爭房屋買賣、房款交付提出過異議,足見其對訴爭房屋買賣是事前知悉且同意的;證人夏元慶、鄒鳳香與訴爭房屋相鄰而居,出庭證實狄平在房屋出賣后,去過萬學全、萬兵居住的訴爭房屋做過客,進一步佐證了狄平知曉房屋買賣一事;三上訴人提供的中共鎮江新區大港街道工作委員會出具的《證明》,目的是證明狄平不可能單獨去過江都,法院認為該份《證明》系對狄平參與黨組織活動的情況說明,且從其內容看,亦不能排除狄平曾從鎮江返回過江都的可能,該份《證明》相較于兩證人證言的證明力明顯較弱,證人證言的內容具有證明效力,應予采信。——萬學全、萬兵訴狄平等人房屋買賣合同糾紛案,載《最高人民法院公報》 2018年第2期。03法院依職權調查形成的證人證言,即使被調查人未出庭,但所作的陳述作為補強證據與案件其他的相關證據相互印證的,可以作為確認案件事實的證據最高人民法院認為,由法院依職權調取的對阜康公司法定代表人沈明成所做《調查筆錄》、二審法院到達州銀監局調查的《咨詢筆錄》。關于在沈明成未到庭的情形下形成的《調查筆錄》,根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十九條的規定,未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據,本案中二審法院并未將沈明成的證言單獨作為認定事實的依據,而是作為補強證據與阜康公司的工商登記、中國農業銀行達州市分行文件、華西藥業在訴訟中的陳述、涉案資金流轉的相關憑證等證據相互印證確認本案事實并無不當。因本案爭議涉及到銀行業務具有一定的專業性,二審法院到達州銀監局進行調查咨詢并不違反法律規定。從《咨詢筆錄》的內容看被咨詢人的陳述前后并不矛盾,被咨詢人亦在筆錄上簽字確認,法院的調查咨詢程序合法。——大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案,載《最高人民法院公報》 2012年第4期。04當事人提供的證人證言證據與其提交的其他證據不一致時,證人證言證據不應采信最高人民法院認為,肯考帝亞公司在涉案提單何時由富虹公司交付給其的前后陳述以及其提交的相關證據內容并不一致:原審法院2009年5月21日的談話筆錄中,肯考帝亞公司稱涉案提單是于質押合同簽訂時由富虹公司交付給其,再由其在富虹公司協助下交給承運人;《情況說明》和袁偉鋒證人證言則又稱提單是由元亨公司和富虹公司一起交給承運人;原審法院2009年9月25日庭審時,肯考帝亞公司則又稱元亨公司于2008年9月5日代其收取提單。本院認為,肯考帝亞公司的陳述以及《情況說明》、袁偉鋒的證人證言不足采信。——肯考帝亞農產品貿易(上海)有限公司與廣東富虹油品有限公司、第三人中國建設銀行股份有限公司湛江市分行所有權確認糾紛案,載《最高人民法院公報》 2012年第1期。05 知曉案件事實的證人,有義務出庭作證,證人沒有就爭議的待證事實出庭,其所出具的書面證人證言不具有證明力最高人民法院認為,關于三木公司提供的申達公司出具的《說明》是否具有證明力的問題。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十條的規定,申達公司作為知曉案件事實的證人,有義務出庭作證,作為《協議書》簽約一方亦應當出具《協議書》原件,以證實三木公司持有的《協議書》復印件與原件無異,但申達公司沒有就三木公司與煌星公司爭議的待證事實出庭或提供《協議書》原件,因此,申達公司出具的《證明》不具有證明力,不予采納。——福建三木集團股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產發展有限公司商品房預售合同糾紛案,《最高人民法院公報》 2006年第5期。06證人與一方當事人存在利害關系,但其出具的不利于提舉該證據一方的證言可信度較高南京市鼓樓區人民法院認為,本案中,證人宗芹出具證言稱,在收取保險費時誤以為劉繼是農民而未詢問其職業,涉案保險卡系保險代理公司根據業務員對被保險人職業狀況的陳述代為激活,后又交付給劉繼的內容,鑒于宗芹作為向劉繼銷售被告陽光人保保險業務的經辦人,與陽光人保有利害關系,其出具的不利于陽光人保的證言可信度較高,且陽光人保未能舉證證明涉案保險卡由劉繼自己激活,亦未能舉證證明在收取保險費時對劉繼的職業提出了書面詢問,故可以認定陽光人保未能全面履行對保險合同條款的說明義務。——韓龍梅等訴陽光人壽保險股份有限公司江蘇分公司保險合同糾紛案《最高人民法院公報》 2010年第5期。本文來源:最高人民法院司法案例研究院
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01單位出具的書面“情況說明”屬于證人證言,在無法核實來源及真實性的情況下,對其證明力不應認定最高人民法院認為,在本院再審期間,山西焦煤公司提供了肇慶公司 2014年5月7日出具給山西高院的《關于山西焦煤集團國際發展有限公司、日照港集團有限公司煤炭運銷部及肇慶市西江能源發展有限公司1760萬元煤炭合作糾紛的情況說明》,以及山西焦煤公司代理律師喬利剛向肇慶公司煤炭部門經理梁少鋒進行詢問形成的《調查筆錄》,以證明肇慶公司已經按山西焦煤公司的指示歸還了日照港運銷部1760萬元預付款。上述兩份證據均屬于證人證言,肇慶公司提供的《情況說明》無單位負責人及制作人員簽名或蓋章,在與本案同時審理的另一關聯案件中,肇慶公司作為當事人一方,自一審時起就沒有參加訴訟,人民法院亦無法與其取得聯系,相關訴訟文書均采用公告送達,對于另一證人梁少鋒,山西焦煤公司表示現已無法取得聯系,因此,上述證據的來源及真實性無法核實,且證據內容與肇慶公司交易時的財務憑證及款項往來憑證不符,故本院對其證明力不予認定。——日照港集團有限公司煤炭運銷部與山西焦煤集團國際發展股份有限公司借款合同糾紛案,載《最高人民法院公報》 2017年第6期。02通過對證人身份、證言內容與待證事實的關系等方面對不同證人證言證明效力進行判斷揚州市中級人民法院認為,上訴人狄平自訴爭房屋出賣前至本案訴訟發生時一直與上訴人丁齊元、管耘共同居住,應當認定三人系共同居住的家庭成員。狄平將訴爭房屋鑰匙、產權證書均交由丁齊元持有,并事實上交付給被上訴人萬學全、萬兵,且在房屋轉讓后至訴訟發生時約12年的時間內從未對訴爭房屋買賣、房款交付提出過異議,足見其對訴爭房屋買賣是事前知悉且同意的;證人夏元慶、鄒鳳香與訴爭房屋相鄰而居,出庭證實狄平在房屋出賣后,去過萬學全、萬兵居住的訴爭房屋做過客,進一步佐證了狄平知曉房屋買賣一事;三上訴人提供的中共鎮江新區大港街道工作委員會出具的《證明》,目的是證明狄平不可能單獨去過江都,法院認為該份《證明》系對狄平參與黨組織活動的情況說明,且從其內容看,亦不能排除狄平曾從鎮江返回過江都的可能,該份《證明》相較于兩證人證言的證明力明顯較弱,證人證言的內容具有證明效力,應予采信。——萬學全、萬兵訴狄平等人房屋買賣合同糾紛案,載《最高人民法院公報》 2018年第2期。03法院依職權調查形成的證人證言,即使被調查人未出庭,但所作的陳述作為補強證據與案件其他的相關證據相互印證的,可以作為確認案件事實的證據最高人民法院認為,由法院依職權調取的對阜康公司法定代表人沈明成所做《調查筆錄》、二審法院到達州銀監局調查的《咨詢筆錄》。關于在沈明成未到庭的情形下形成的《調查筆錄》,根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第六十九條的規定,未出庭作證的證人證言不能單獨作為認定案件事實的依據,本案中二審法院并未將沈明成的證言單獨作為認定事實的依據,而是作為補強證據與阜康公司的工商登記、中國農業銀行達州市分行文件、華西藥業在訴訟中的陳述、涉案資金流轉的相關憑證等證據相互印證確認本案事實并無不當。因本案爭議涉及到銀行業務具有一定的專業性,二審法院到達州銀監局進行調查咨詢并不違反法律規定。從《咨詢筆錄》的內容看被咨詢人的陳述前后并不矛盾,被咨詢人亦在筆錄上簽字確認,法院的調查咨詢程序合法。——大竹縣農村信用合作聯社與西藏華西藥業集團有限公司保證合同糾紛案,載《最高人民法院公報》 2012年第4期。04當事人提供的證人證言證據與其提交的其他證據不一致時,證人證言證據不應采信最高人民法院認為,肯考帝亞公司在涉案提單何時由富虹公司交付給其的前后陳述以及其提交的相關證據內容并不一致:原審法院2009年5月21日的談話筆錄中,肯考帝亞公司稱涉案提單是于質押合同簽訂時由富虹公司交付給其,再由其在富虹公司協助下交給承運人;《情況說明》和袁偉鋒證人證言則又稱提單是由元亨公司和富虹公司一起交給承運人;原審法院2009年9月25日庭審時,肯考帝亞公司則又稱元亨公司于2008年9月5日代其收取提單。本院認為,肯考帝亞公司的陳述以及《情況說明》、袁偉鋒的證人證言不足采信。——肯考帝亞農產品貿易(上海)有限公司與廣東富虹油品有限公司、第三人中國建設銀行股份有限公司湛江市分行所有權確認糾紛案,載《最高人民法院公報》 2012年第1期。05 知曉案件事實的證人,有義務出庭作證,證人沒有就爭議的待證事實出庭,其所出具的書面證人證言不具有證明力最高人民法院認為,關于三木公司提供的申達公司出具的《說明》是否具有證明力的問題。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第七十條的規定,申達公司作為知曉案件事實的證人,有義務出庭作證,作為《協議書》簽約一方亦應當出具《協議書》原件,以證實三木公司持有的《協議書》復印件與原件無異,但申達公司沒有就三木公司與煌星公司爭議的待證事實出庭或提供《協議書》原件,因此,申達公司出具的《證明》不具有證明力,不予采納。——福建三木集團股份有限公司與福建省泉州市煌星房地產發展有限公司商品房預售合同糾紛案,《最高人民法院公報》 2006年第5期。06證人與一方當事人存在利害關系,但其出具的不利于提舉該證據一方的證言可信度較高南京市鼓樓區人民法院認為,本案中,證人宗芹出具證言稱,在收取保險費時誤以為劉繼是農民而未詢問其職業,涉案保險卡系保險代理公司根據業務員對被保險人職業狀況的陳述代為激活,后又交付給劉繼的內容,鑒于宗芹作為向劉繼銷售被告陽光人保保險業務的經辦人,與陽光人保有利害關系,其出具的不利于陽光人保的證言可信度較高,且陽光人保未能舉證證明涉案保險卡由劉繼自己激活,亦未能舉證證明在收取保險費時對劉繼的職業提出了書面詢問,故可以認定陽光人保未能全面履行對保險合同條款的說明義務。——韓龍梅等訴陽光人壽保險股份有限公司江蘇分公司保險合同糾紛案《最高人民法院公報》 2010年第5期。本文來源:最高人民法院司法案例研究院
胡某系江蘇某公司員工,公司未為胡某繳納社會保險。2014年1月8日,胡某出具承諾書一份,上面載明“由于本人自身原因,不愿繳納社會保險。本人承諾因此產生的經濟損失與法律責任后果自負,并且不因此與公司發生任何勞動糾紛。”2014年9月28日,胡某以公司“長期未及時足額支付本人工資未及時繳納社會保險”為由,書面提出與公司解除勞動關系。隨后,胡某向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁,以公司未為其繳納社保為由要求支付被迫解除勞動合同的經濟補償金15281元,仲裁委于2015年9月9日裁決不予支持胡某的仲裁請求。胡某不服,起訴到法院。一審判決:員工自己不愿繳社保,不能以公司未繳納社保為由主張經濟補償金一審法院經審理認為,用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的,勞動者可以解除勞動合同,但因勞動者自身不愿繳納等不可歸責于用人單位的原因導致社會保險未繳納,勞動者請求解除勞動合同并支付經濟補償金的,不予支持。本案中胡某承諾因個人自身原因不愿繳納社會保險,已對自身權利進行了處分,現又以公司未為其繳納社保為由主張經濟補償金,無事實和法律依據,不予采納。據此,一審法院依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款、第四十六條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定,判決如下:駁回胡某的訴訟請求。員工上訴:一審法院故意曲解法律,不服!胡某不服一審判決,提起上訴。認為一審法院故意曲解法律,因為《勞動合同法》第三十八條第(三)項并未規定“因主觀惡意而未繳納社會保險”勞動者才可以主張經濟補償。二審判決:作為完全民事行為能力人,應該意識到簽署承諾書的后果無錫中院經審理認為,本案二審的爭議焦點主要是:公司是否應支付胡某經濟補償金。2014年1月8日,胡某出具承諾書,載明放棄繳納社會保險,雖然其在二審中陳述當時簽署承諾書是因事假結束回單位上班應單位要求而簽訂的,但作為完全民事行為能力人,胡某應該意識到簽署承諾書的后果。其未提供證據證明簽署承諾書存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形,該承諾書真實有效。胡某已對自身權利進行了處分,現在又以公司未為其繳納社會保險為由主張經濟補償金,于法無據。綜上所述,二審法院判決如下:駁回上訴,維持原判。胡某還是不服,向江蘇高院申請再審。高院裁定:承諾放棄社保后又以公司未繳納社會保險為由主張經濟補償金,違反誠實信用原則江蘇高院經審查認為,胡某于2014年1月8日出具承諾書一份,載明:“本人胡某,身份證號碼:×××。公司自2007年1月起就為員工繳納社會保險,由于本人自身原因,至今不愿繳納社會保險,本人承諾因此產生的經濟損失與法律責任后果自負,并且不因此與公司發生任何勞動糾紛。特此承諾。”胡某未提供證據證明簽署承諾書存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形,故該承諾書表明其真實意愿。胡某因自身原因不愿意交納社會保險費,是對自身權利的合法處分并應承擔相應的后果,現胡某以公司未為其繳納社會保險為由主張經濟補償金,違反誠實信用原則,原審法院未支持其訴訟請求,并無不當。綜上,胡某的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條規定的條件。高院裁定如下:駁回胡某的再審申請。案號:江蘇高院(2018)蘇民申339號
無效合同是指已成立,但因欠缺法定的有效要件,在法律上自始不發生法律效力的合同。建設工程施工合同無效的情形及后果有哪些?一、無效的情形有哪些? 1.《合同法》第52條規定:“有下列情形之一的,合同無效:(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(2)惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益;(5)違反法律、行政法規的強制性規定。” 2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第1條規定:“建設工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據合同法第52條第(5)項的規定,認定為無效:(1)承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;(2)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。” 《解釋》第5條規定,承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同,在建設工程竣工前取得相應資質等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。 因此需注意,當承包人在建設工程竣工前取得相應資質等級的,該施工合同按有效處理。3.《解釋》第4條規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。二、建設工程施工合同無效的后果1.《合同法》第57條規定:“合同無效,被撤銷或者終止的,不影響合同中獨立存在的有關解決爭議方面的條款的效力。”因此,合同中有關解決爭議方法的條款具有相對獨立性,不因合同無效而失去其效力。2.《解釋》第2條規定:“建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”需要注意的是:法律僅規定為承包人請求的應予支持,如果發包人請求參照合同約定支付工程價款是否支持,法律并未規定。在一次實際案例中,北京仲裁委員會某仲裁員認為只有承包人請求時才予以支持。3.《合同法》第58條規定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產,應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的,應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失,雙方都有過錯的,應當各自承擔相應的責任。”《解釋》第3條規定:“建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(1)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(2)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。”因此,無效合同的法律后果之一是返還財產,恢復原狀。但由于建設工程施工合同履行結果的特殊性,承包方已經通過施工建設使得建筑材料已經形成在建工程甚至是竣工的建設工程。在建設工程施工合同無效的情況下,返還財產不太可能,因此《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定了相對靈活的解決方案。
公司是企業法人,有獨立的法人財產,享有法人財產權。公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。一、有限責任公司有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。 即: 當公司發生債務責任時,股東并不直接對債權人負責,而是由公司以自己的全部資產對公司債務承擔責任。股東對公司的債務所承擔的責任,體現為股東對公司的出資,股東須以其全部投資,也僅以該投資額為限,對公司債務承擔責任。也就是說,股東在依照有關法律和公司章程的規定履行了出資義務后,對公司行為將不再承擔責任。若股東已向公司繳納出資,履行了出資義務,公司破產時股東沒有責任。若股東尚未向公司繳納出資,未履行出資義務,公司破產時股東須向公司補足其認繳的出資。例外情況:如果公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。二、股份有限公司股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任。公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程,依法行使股東權利,不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益;不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的,應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任,逃避債務,嚴重損害公司債權人利益的,應當對公司債務承擔連帶責任。
婚姻對于有一部分人來說注定是不成功的,而離婚也許就是最好解脫。可是,離婚并不是想象的那樣簡單,或多或少都要有些糾紛,本文由郭川生律師總結,全面且詳細闡述了離婚的那些事兒,希望能給需要的朋友帶來一些幫助。來源:@易辯-轉載于網絡,執業于北京盈科(合肥)律師事務所第一步、離前溝通不要輕易做離婚決定,根據我們的辦案經驗,在做出要離婚決定前,先要好好地和對方溝通一次。經過溝通后,不管最終決定離還是不離,對自己對家人都是一種負責任的態度,同時也可能避免多走彎路。不要認為無法與對方溝通,或者認為溝通根本沒用,你不嘗試怎么知道能不能溝通、有沒有用呢?只要你能心平氣和地和對方坐在一起,雙方不要吵不要鬧,我們想溝通還是沒有問題的。溝通的目的是要交換雙方的想法,找到你們婚姻問題的癥結,而不是指責對方,列舉對方的種種不是。你要相信,婚姻出現問題決不會是單方的錯誤,肯定是雙方都出現了問題,不過是問題的嚴重程度不同而已。想想你們當年為了能走到一起,彼此付出了那么多,為什么不能在結束這一切之前再坦誠地溝通一次呢?在我們處理過的案例中,很多人就是在婚姻出現問題時,還死死地護住所謂的面子,不肯低頭承認自己的錯誤,也不肯主動找對方去溝通,才導致事情愈演愈烈,最終本可以好好解決的問題,非得鬧到法庭,最終通過律師和法官的努力,雙方還是坐下來通過溝通解決了問題的所在。所以,我們必須要明白,在婚姻大事中沒有面子,更沒有必要來顧及面子。真誠地溝通后,我們也許會發現,我們婚姻出現的問題絕大部分不過是些小問題。只要雙方稍作調整,這些小問題都會迎刃而解。婚姻最大的殺手在于我們這些年都被日常生活的忙碌所淹沒,并沒有好好地考慮到對方的感受和尋求如何去解決。如若你當初為了和對方走到一起,改變了自己一樣,為什么今天不能再稍稍改變一下自己來挽救婚姻呢?要知道,一個人,能夠為另一個人而改變自己,是一件多么偉大的事情。你已經偉大過一次,再偉大一次又何妨?如果你還不能決定和對方好好溝通一次,那么,我們換個角度來思考一下。離婚之后你打算怎么辦?要一個人終老么?我想,絕大部分人還是想重新開始。如果你想重新開始,那么你必需要先認識一個對象,然后再了解他(她),最后再決定和他(她)結婚。對于一個和你同床共枕多年的人,你都忽然發現他(她)有很多缺點,你無法承受而與之離婚。那么,你憑什么來認定,用短短時間來認識的另一個值得你改變自己與之成家呢。婚姻中的雙方需要不斷相互改變,不斷彼此適應。你用了這么多年來改變自己適應了一個人,還要再走一次這個過程么?所以,在你做出決定之前,還是要和對方好好再溝通一次,不要輕言放棄。第二步、離前考慮離婚前必須考慮的五個問題離婚容易也簡單,但離婚畢竟是拆散了一個幸福的家庭,對孩子、對個人傷害極大,離婚后雙方很難在短時間內再組建起和諧幸福的家庭,而且很多男女在離婚之后都有反悔的表現,但是,事情已經發生,人生不能重來,因離婚造成的傷害已成現實。所以,面對離婚,無論男女,都應該慎重,在決定離婚前必須想清楚,是否到了非離婚不可的程度,對此有離婚想法的朋友必須慎重考慮以下五個問題。第一,必須考慮清楚讓你離婚的原因。很多時候現在的夫妻離婚往往就因為一句話、一次吵架、一時斗氣等雞毛蒜皮的事導致的,甚至有的夫妻在離婚時都忘記了為什么而離婚,但離婚之后雙方反思,才明白當時離婚確實無厘頭,不值得。婚姻不是兒戲,離婚當然得有原因,靜下心來好好思考,不要事后卻后悔。即使是沖動也是有理由的,夫妻感情淡了、厭倦了、夫妻性格不合、婚外情第三者插足、一方或雙方有無法忍受的不良嗜好或暴力傾向、與家人和親屬感情不合、性生活問題、生育問題、子兒教育問題、經濟問題等等,這些均可能是你提出離婚的理由。離婚原因一定要想具體,不能僅憑感覺、毫無理由想離婚或提出離婚,只要你考慮了,而你又認為這確實是很充分的理由,至少以后你不會為自已的選擇后悔,也許在你真的想清楚了離婚的理由后,你可能會覺得有的所謂離婚的理由其實并不能作為你離婚的理由,因為不是所有的理由都能成立,你也許就此放棄離婚的想法。第二,必須考慮離婚成本,我背負得起嗎?在結婚相互攀比,硬件要求原來越多的今天,很多人為了結婚花光全家的積蓄,甚至舉債結婚。婚姻是一個利益共同體,離婚意味著親情撕裂、財產減少、社會好評度降低,特別是那些從商、從政的,離婚帶來的負面影響是離婚前想不到的。有的人甚至為此一無所有,名聲掃地,多年的努力付諸東流,生活質量嚴重下降。我們本來就生活在一個充滿焦慮,嚴重缺乏安全感的時代,生活已經非常不容易了,再放縱自己的欲望人為制造離婚毀掉多年辛苦得來的成果,得與失一定要認真掂量。現在很多人結婚后就步入有房有車族,離婚又回到了婚前無房無車甚至背負債務的時光,其心里的愁苦是離婚前想不到的。離婚前一定要想清楚這些問題,離婚成本,我背負得起嗎?第三,必須考慮離婚可能會殃及哪些無辜?婚姻是夫妻兩個人的事,但牽涉到人可不少,雙方的家庭以及子女,也要恰當考慮身邊的人,他們都是無辜的,特別是子女,離婚可能對他們的人生產生極其重要的負面影響,任何想要離婚的夫妻都必須考慮到這一點。在離婚之前最好對此應有個清醒的認識,這樣至少可以讓你設法減少離婚對無辜親人造成的傷害,從而減少離婚的代價。第四,必須考慮清楚未來的婚姻是否一定更幸福。現在,夫妻離婚最主要的原因多是出軌,從現在離婚的原因歸納來看,夫妻因為一方或雙方都出軌而離婚的原因占了大多數,而且當前的男女雙方沒有誰比誰更忠誠,從2015年的中國婚戀報告來看,男女出軌的比例相當。可見,忠于婚姻仍然是當代婚姻必須要面臨的最主要問題。對于婚姻來說,其實沒有誰比誰更適合你,所有的婚姻最終都要面對柴米油鹽和鍋碗瓢盆的平淡,最終都需要雙方小心翼翼的經營,所以,離婚前如果是因為出軌,一定要考慮清楚你未來的婚姻是否就一定能夠幸福,何況,許多夫妻在離婚之后,一直就處于情感的漂泊,讓自己陷入各種緋聞之中。第五,對方的缺點真的是不可饒恕嗎?換個看法又會怎樣?戀愛容易,在于戀愛會放大對方的優點無視對方的缺點,恨不得早點結婚廝守在一起。婚姻不易,在于婚姻會放大對方的缺點無視對方的優點,缺點由少到多,從小到大,慢慢積累成“不可饒恕”。婚姻遭遇瓶頸時,不要只盯著對方的不足,要學著把對方的優點抽離出來,好好看看對方身上還存在那些值得珍惜的地方。對那些缺點或不足,要多想想真的是不可饒恕嗎?換個看法又會怎樣?我有個女咨客,老公能掙錢,對她對孩子對老人都好,就是無法接受老公出過軌,堅持要離婚。出軌固然可恨,但已經成為過去,和那些雖然不出軌,但對家庭毫無擔當的男人相比,一個對家庭有擔當、對自己對孩子對老人都好、但曾經出過軌的男人是不是更值得珍惜?再說,離婚后再找的男人就能保證不會出軌嗎?不會出軌你就能滿意嗎?所以,夫妻不要輕易提離婚,更不要輕易就離婚,即使徘徊在離婚的邊緣,雙方都要冷靜下來,認真思考,對方的缺點、錯誤我是否真的不能原諒和接受,自己是否在哪些方面傷害了對方,換位思考,我這樣做對不對,我是否錯了,該不該請求對方原諒,退一步海闊天空。如果真離婚,我的未來能否更美好,我的孩子能否更幸福,我能否真能找到比現在更好的歸屬。只有考慮清楚再選擇是否離婚,這樣,夫妻才會更加珍惜眼前的婚姻,離婚的可能才會下降,而且夫妻包括你們共同的孩子才有可能更幸福,你們的婚姻才會經得起風雨。畢竟,每個人都不容易,世上也不可能有十全十美的人在等著你。第三步、離婚準備如果經歷了上述兩個步驟,你已經決定放棄這段婚姻,現在該是為離婚作最后的準備了。一、孩子的撫養孩子的撫養是一個復雜的問題,不是簡單的感情問題。很多人在離婚時,可能會認為自己對孩子的付出比較多,無論如何也要把孩子留在身邊。從情感上來說,我很能理解這個想法,這也是任何一個人尤其是母親的正常想法。但是,我想說的是:撫養孩子不僅僅是把他養大,更為重要的是培養,你是否已經做好了這方面的規劃與準備?當然,這個問題在聽取孩子想法的同時,更重要的是要做出理性的思考與判斷:孩子到底和誰在一起更有利于他的成長?當你決定孩子由對方撫養時,請確保自己與孩子之間的聯絡與交流。二、好好理一理你們的共同財產也許你掌握著家里的財政大權,但你卻并不一定了解你們的共同財產到底有多少。現在,我們來清理一下:1、房產。所有登記于你們共同名下的房產,以及你們婚后共同購買的房產都是你們的婚姻共同財產。2、股票、基金與債券。你們是否有股票和債券,不論是在誰的名下。3、股份。你們共同經營的生意,或者你們任何一方對其他企業所進行的投入而形成的股份。4、住房公積金。這是人們常常所忽視的部分。5、商業保險。婚后你們購買的商業保險,以及婚前購買婚后仍在繳費的保險。6、汽車。7、現金與存款。8、債權。即別人是否還欠你們的錢,以及你們委托別人經理的信托產品或民間貸款。9、債務。一定要搞清你們婚后一起借的錢,這個要從你們的共同財產中來支出。10、未分配的繼承遺產。如果你們任何一方存在已經確定的繼承遺產份額,但只是未分配的話,這也是你們的共同財產。11、另一方婚前財產,但在婚后你們對之進行了經營或改造。因為你們的作為而導另一方婚前財產增值的話,增值部分將構成你們的共同財產。12、養老金。如果你們之中有一人已經開始領取養老金了,那么領取一方的養老金個人帳戶的資金將構成可分割的共同財產。13、其他財產。三、收集證據1、產權證:房產證、車輛登記證、股票帳戶卡、股權憑證、借據、貸款合同等。2、其他證書:結婚證、對方身份證復印件、退休證或領取養老金證明、住房公積金帳號、銀行存折、銀行卡等。3、對方過錯證明:1)家庭暴力:可在發生時報警(最好三次以上),警方的報案記錄將形成有力證據。2)婚外情:錄音會是最好的證據。包括你與對方的談話錄音,以及和第三者談話的錄音。當然你能捉奸在床并能拍下照片那就算你狠。3)吸毒或賭博:最好的方法是報警,由警察來處理。4)犯罪:判決書或公安局出具的證明。第四步、協議離婚在你做完了第三步之后,現在找個時間你們可以坐下來談一談協議離婚的事了。雙方都對離婚沒有意義并同意協議離婚的,雙方可先就離婚的具體問題協議,達成一致意見后,最好先簽署一個離婚協議書。為了減少隱患,防止出現差錯,最好還是請專業律師代為起草《離婚協議書》為宜,否則日后易引起糾紛。其實任何人都不愿意將爭議訴諸法院,除非萬不得已。因此,協議離婚,無疑是解除婚姻關系的最佳選擇。但對于雙方戶口遠在外省(市)、而在本地工作生活的當事人來說,可通過法院調解離婚,也比較方便省時。一、協議離婚的條件一般來講,協議離婚是最省時、最經濟的離婚方式。但協議離婚須有以下五個前提條件:(一)雙方當事人系合法登記的夫妻;(二)雙方當事人離婚是完全自愿的;(三)雙方當事人對子女撫養、財產和債務處理等事項達成協議;(四)一方或雙方當事人的戶口是本轄區內的常住戶口;(五)夫妻雙方必須同時到一方常住戶口所在地的婚姻登記機關申請,不得委托他人代理。以上幾點,如果有任何一點不符合,就只能通過訴訟方式離婚。二、協議離婚的程序離婚的男女雙方共同到一方常住戶口的區、縣級市民政局(或鎮人民政府)婚姻登記處提出申請。當事人出示證件 →當事人填寫《離婚協議書》、《申請離婚登記申明書》→婚姻登記機關審查、發給《離婚證》三、離婚登記提交的證件材料1、本人常住戶口簿、居民身份證。2、雙方的結婚證。3、雙方當事人的離婚協議書。4、雙方當事人各提交2張大1寸單人近期半身免冠彩色照片。四、離婚協議中應該注意的問題1、財產分割的內容不清楚。一般婚姻登記機關只要看雙方寫上財產分割無異議、或財產已分割完畢就給雙方辦理手續了,其實這樣簡單的寫隱患很大的。財產分割不明確,容易造成以后的爭議,因此,必須明確才好。2,孩子的撫養費問題特別需要提醒注意的是:由于《離婚協議書》沒有強制執行的法律效力,如一方反悔,拒不履行《離婚協議書》規定的義務,則只能訴諸法院解決。第五步、訴訟離婚第四步協議離婚沒搞定那就只能訴訟離婚了。訴訟離婚是指夫妻雙方對離婚、離婚后子女撫養或財產分割等問題不能達成協議,由一方向人民起訴,人民法院依訴訟程序審理后,調解或判決解除婚姻關系的法律制度。訴訟離婚與協議離婚適用于不同的案件。協議離婚僅適用于雙方自愿離婚并就子女和財產問題已有適當處理的情形,而訴訟離婚則適用于一切離婚關系。如果雙方要解除的是事實婚姻,則僅能通過訴訟的方式進行,不能通過協議進行離婚。一、訴訟離婚中的兩項特殊保護1、在訴訟離婚中對現役軍人的特殊保護。婚姻法第33條規定,現役軍人的配偶要求離婚的,須經軍人同意,但軍人一方有重大過失的除外。這是對非軍人一方離婚請求權的限制,以保護軍人的利益,維護人民軍隊的穩定。現役軍人是指具有中國人民解放軍軍籍的軍官和士兵,人民武裝警察部隊的干部和士兵,包括軍隊中的文職人員。退伍、復員、轉業和在部隊中不具有軍籍從事后勤管理、生產經營的人員,均不屬現役軍人。現役軍人的配偶是指非軍人一方。雙方都是軍人或軍人一方向非軍人一方提出離婚的不適用此規定,仍適用一般法定離婚事由加以處理。如果由于軍人一方有重婚,有配偶與他人同居,實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員,有吸毒、賭博等惡習又屢教不改或其他情形的過錯,導致夫妻感情破裂而使非軍人一方要求離婚,軍人一方又不同意的,人民法院應通過軍人所在部隊團以上政治機關做好軍人的思想政治工作,準予離婚。2、在訴訟離婚中對女方的特殊保護。依據婚姻法第34條、婦女權益保障法第45條的規定,在女方懷孕期間、分娩后1年內或中止妊娠后6個月內,男方不得請求離婚。女方提出離婚的或人民法院認為確有必要受理男方的離婚請求的不在此限。該規定主要是為了保護婦女和兒童的合法權益。所謂“確有必要”,根據司法解釋和審判實踐,主要指下述兩種情況:(1)在此期間雙方確實存在不能繼續共同生活的重大而急迫的事由,已對他方有危及生命、人身安全的可能;(2)女方懷孕或分娩的嬰兒是因與他人通奸所致。二、訴訟離婚的法律原則離婚訴訟的目的在于解除婚姻關系,而能否解除婚姻關系的關鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此,法定的離婚事由是一方當事人提起離婚訴訟請求解除婚姻關系的理由和人民法院審理離婚案件據以決定是否準予離婚的依據。婚姻法第32條第2款規定,人民法院審理離婚案件時,應當進行調查,如果感情確已破裂,調解無效,應準予離婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準予離婚的具體情形,從而確立了抽象概括與具體列舉相結合的例示主義的判決離婚標準。即使提出離婚的一方有過錯,只要具備離婚的法定事由,人民法院也應當判決準予離婚。根據婚姻法第32條的規定和1989年11月21日最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規定,有下列情形之一經調解無效的應視為感情確已破裂:(1)重婚或有配偶者與他人同居的;(2)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(4)因感情不和分居2年的;(5)一方有生理缺陷或其他原因不能發生性行為的,且難以治愈的;(6)婚前缺乏了解而草率結婚,婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的;(7)婚前隱瞞了精神病,婚后經治不愈,或婚前知道對方患有精神病而與其結婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的;(8)雙方辦理結婚登記后,未同居生活,無和好可能的;(9)因感情不和,經人民法院判決不準離婚又分居滿1年,互不履行夫妻義務的;(10)一方與他人通奸、非法同居,經教育仍無悔改表現,無過錯一方提起訴訟離婚,或者過錯方起訴離婚,對方不同意離婚,經批評教育、處分,經人民法院判決不準離婚后,過錯方又起訴離婚,確無和好可能的;(11)一方被依法判處長期徒刑,或其違法犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的;(12)一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的;(13)因其他原因導致夫妻感情確已破裂的。三、訴訟離婚的程序:1、起草起訴狀;2、準備訴訟所需要的證據;3、向有管轄權的法院遞交起訴狀和證據;4、法院決定是否受理該訴訟;5、法院受理該離婚訴訟案件之后,在法定時間內向對方發送起訴狀副本;6、法院安排開庭時間并向雙方發送傳票;7、開庭:雙方均可以委托律師或者其他專業人士代理訴訟(一般情況下離婚當事人必須到庭,如果因特殊原因實在不能到庭,必須向法庭出具是否離婚的書面意見);8、法院依照原告方的訴訟請求和雙方提交的證據情況對是否準予離婚,以及如何分割財產,子女撫養問題如何解決等問題作出判決。四、在訴訟離婚中需要注意的問題1、 管轄公民提起的離婚訴訟,原則上應由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經常居住地人民法院管轄,沒有經常居住地的由原告起訴時居住地的人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領域內居住,下落不明或者宣告失蹤、被勞動教養或者被監禁的,由原告住所地或者經常居住地人民法院管轄;非軍人對非文職軍人提起離婚訴訟由原告住所地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的,由被告住所地或被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。2、調解。調解原則上是人民法院審理離婚案件的必經程序。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的,除本人不能表達意志的以外,應當出具書面意見。3、訴訟中的證據在離婚訴訟中當事人必須提出證據來支持自己的訴訟主張,這些證據包括:(1) 能夠證明自己的離婚請求符合法律規定的證據;(2) 如果對方有過錯的話,能證明對方過錯的證據;(3) 證明夫妻雙方共同財產的證據;(4) 如果要爭取小孩的撫養權時,則需證明自己有撫養能力的證據;4、判決與上訴對于調解無效的離婚案件,人民法院應作出判決。在審理離婚案件時,當事人申請不公開審理的,可以不公開審理,但一律公開宣告判決。一審判決離婚的,人民法院在宣告判決時必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。一審判決不予離婚的,一般不建議上訴,可等六個月后再次起訴離婚。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調解。經調解雙方達成協議的,自調解書送達時起一審判決即視為撤銷。如果調解不成,二審法院可以作出判決,該判決為終審判決。五、如何寫好離婚起訴狀按照我國《民事訴訟法》的規定:“起訴狀應當記明如下事項:①當事人姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業、工作單位和住址……②訴訟請求和所根據的事實和理由。③證據和證據的來源,證人姓名和住址。”因此,就一份好的離婚起訴書來說,應當具備下列內容:1、要寫明原告和被告人的姓名、性別、年齡、民族、職業、籍貫、工作單位和住址。如果有訴訟代理人,還應當寫明訴訟代理人的姓名、職業、住址、工作單位、代理權的范圍以及與原告之間的關系等。2、主要是陳述婚姻狀況、離婚理由以及訴訟請求。(1)婚姻狀況中應當寫明何時結婚,在何地登記;怎樣相識,是自由戀愛還是經人介紹,或是包辦、買賣婚姻,是初婚還是再婚;婚后有無子女,子女的年齡、讀書或工作情況;現在是否分居,分居多長時間等。(2)離婚的理由中應當寫明:婚姻基礎怎樣,是好是壞,還是一般;婚后的感情如何;是否常吵打,吵打的主要原因、經過,被告的現在態度如何;是否經過雙方單位或居委會等基層組織的調解,調解的效果怎樣;以前是否到法庭訴訟過,法庭處理結果。如果是因為第三者插足引起的離婚案件,起訴方必須提出證據、證人的姓名和住址。總之,這部分里要提出自己要求離婚的充分理由。(3)訴訟請求部分應當寫明自己的離婚態度,離婚后對子女如何撫養、撫養費的承擔,對家庭共同財產如何處置。3、寫明起訴時所送交人民法院的名稱,原告人自己簽名或蓋章,起訴的時間。注:須附身份證或戶口本復印件,結婚證復印件(沒有結婚證的由單位或街道出證明),以及上述事實的有關證據材料。






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